Überblick über das kartellrechtliche Presseprivileg in der 9. GWB-Novelle

Gastbeitrag von Prof. Dr. Jürgen Wessing im Deutschen AnwaltSpiegel 22/2016

Der Referentenentwurf zur 9. GWB-Novelle (RefE), den das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie am 01.07.2016 veröffentlicht hat, sieht kartellrechtliche Erleichterungen für die Zusammenarbeit zwischen Zeitungs- und Zeitschriftenverlagen vor. Unter bestimmten Voraussetzungen sollen diese künftig nicht mehr unter das Kartellverbot fallen. Presseverlage könnten dann beispielsweise bei der gemeinschaftlichen Anzeigenvermarktung leichter Synergieeffekte nutzen. Das Bundeskartellamt sieht die Neuregelungen hingegen kritisch. Daher ist davon auszugehen, dass die Kartellwächter – unabhängig von einem möglichen Inkrafttreten des Presseprivilegs – auch künftig bei der Zusammenarbeit von Verlagen genau prüfen werden, ob und inwieweit ein solches Verhalten gegen das Kartellverbot gemäß § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV verstößt und gemäß § 81 Abs. 1 bzw. 2 GWB als Ordnungswidrigkeit zu ahnden ist.

Geplante Privilegierung von Zeitungs- oder Zeitschriftenverlagen

§ 30 Abs. 2b RefE sieht eine Ausnahme vom Kartellverbot vor für Vereinbarungen von Zeitungs- und Zeitschriftenverlagen, in denen es um eine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit geht, soweit durch die Vereinbarung den Beteiligten ermöglicht wird, ihre wirtschaftliche Basis für den intermedialen Wettbewerb zu stärken. Wettbewerbspolitischer Hintergrund der Neuregelung ist laut Gesetzesbegründung die Verschärfung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für Presseverlage.

Durch den derzeitigen Umbruch der Medienlandschaft und die damit einhergehenden strukturellen Änderungen drohe sich die Pressevielfalt zu verringern. Während im Printbereich der Rückgang des Anzeigenaufkommens und der Werbeerlöse anhalte, seien Finanzierungsmodelle für Presseprodukte im Onlinebereich noch nicht durchgehend erfolgreich.

Die in § 30 Abs. 2b RefE vorgesehenen Erleichterungen beziehen sich sowohl auf den klassischen Printbereich als auch auf die Internetpresse. Privilegiert werden soll eine Zusammenarbeit, die der Rationalisierung und Synergiegewinnung in der verlagswirtschaftlichen Tätigkeit dienen soll. Als Beispiele werden in der Begründung zum RefE eine Zusammenarbeit im Anzeigen- und Werbegeschäft, beim Vertrieb sowie bei der Zustellung und Herstellung von Zeitungen und Zeitschriften genannt. Eine Zusammenarbeit im redaktionellen Bereich soll hingegen gemäß § 30 Abs. 2b Satz 2 RefE ausdrücklich nicht von der Privilegierung erfasst sein und somit weiter unter das Kartellverbot fallen.

Um Presseverlagen, die eine Kooperation planen, mehr Rechtssicherheit im Hinblick auf die Vereinbarkeit ihrer geplanten Zusammenarbeit mit dem Kartellrecht zu geben, sieht § 30 Abs. 2b Satz 3 RefE vor, dass ein Anspruch auf eine Entscheidung der Kartellbehörde nach § 32c GWB bestehen kann. Mit der Entscheidung nach § 32c GWB stellt die Kartellbehörde fest, dass die Voraussetzungen des Kartellverbots gemäß § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV nicht gegeben sind und daher kein Anlass für ein Tätigwerden besteht. Die Einholung einer solchen Entscheidung vor Umsetzung einer Kooperation ist für betroffene Unternehmen in jedem Fall ratsam, da die Kartellbehörde sich selbst, vorbehaltlich neuer Erkenntnisse, durch die Entscheidung dahingehend bindet, kein Bußgeldverfahren einzuleiten.

Kritik vom Bundeskartellamt

Es bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber tatsächlich die vorgeschlagene Kartellrechtsausnahme für Presseverlage umsetzen wird. Kritische Stimmen kommen vom Bundeskartellamt selbst, das in einer Stellungnahme zum RefE die geplante Bevorzugung von Presseverlagen scharf kritisiert. So ist laut Bundeskartellamt nicht ersichtlich, dass eine solche weitreichende Privilegierung erforderlich sei, da die vorhandenen Freistellungsmöglichkeiten nach §§ 2 und 3 GWB angemessen und ausreichend seien. Die Freistellung erscheine systemwidrig und sende ein falsches Signal. Es sei zweifelhaft, ob Preisabsprachen und vergleichbare Wettbewerbsbeschränkungen ein geeignetes Mittel seien, um auf die wirtschaftlichen Umbrüche infolge des veränderten Mediennutzungsverhaltens seit Aufkommen des Internets zu reagieren. Daneben wird kritisiert, dass die Freistellung nur für rein innerstaatliche Sachverhalte anwendbar sei. Denn sobald eine Kooperation auch Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel haben kann, würde das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV uneingeschränkt Anwendung finden. Des Weiteren führt nach Auffassung des Bundeskartellamts die Regelung zu einer Ungleichbehandlung gegenüber anderen Branchen und Unternehmen.

Chancen und Risiken für Presseverlage

Presseverlagen bietet die Neuregelung – sofern der Gesetzgeber sie umsetzen wird – eine Chance auf wirtschaftliche Vorteile. Durch eine Zusammenarbeit mit Wettbewerbern können Kosten eingespart werden, etwa wenn man sich für eine gemeinsame Zustellung und Herstellung von Zeitungen entscheidet. Wenn der wettbewerbspolitische Plan des Bundeswirtschaftsministeriums aufgeht, dann würde dies wiederum der Pressevielfalt zugutekommen, da die in den vergangenen Jahren zu verzeichnende Konzentration auf dem Zeitungsmarkt vornehmlich auf wirtschaftliche Schwierigkeiten vieler Verlage zurückzuführen ist.

Doch für betroffene Verlage gehen die wirtschaftlichen Chancen mit kartellrechtlichen Risiken einher. Denn unabhängig davon, ob der RefE umgesetzt wird, werden Presseverlage auch künftig bei einer Zusammenarbeit mit Wettbewerbern sehr genau auf die Einhaltung kartellrechtlicher Compliance achten müssen.

Selbst bei Inkrafttreten der geplanten Neuregelung droht die abstrakte Gefahr, dass Verlage den Safe Harbor des § 30 Abs. 2b RefE (oder einer Entscheidung nach § 32c GWB) verlassen, etwa durch Thematisierung von redaktionellen Themen im Rahmen der für sich genommen zulässigen Kooperation.

Dieses Risiko ist nicht zu unterschätzen, zumal auch das Bundeskartellamt bereits jetzt befürchtet, dass eine weitreichende Freistellung zu „Ansteckungseffekten“ auf redaktioneller Ebene führen wird. Ein ähnliches Risiko droht auch, sobald eine zunächst rein innerstaatliche Zusammenarbeit räumlich ausgeweitet wird. In diesem Fall könnte das Zwischenstaatlichkeitskriterium als Anwendungsvoraussetzung des Art. 101 AEUV erfüllt sein. Die Freistellung kann jedoch nur für das nationale Kartellverbot gemäß § 1 GWB gelten. Bei Verstößen gegen das Kartellverbot droht in Deutschland ein Bußgeld von bis zu 10% des weltweiten Konzernumsatzes (§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB).

Zusammenfassung und Ausblick

Die geplanten Neuregelungen könnten bereits Ende des Jahres in Kraft treten, da der Gesetzgeber zur Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie, die Anlass für die 9. GWB-Novelle ist, bis zum 27.12.2016 Zeit hat. Für Presseverlage bietet die geplante Privilegierung einen erheblicher Zugewinn an unternehmerischen Handlungsspielräumen, wodurch sich große wirtschaftliche Vorteile ergeben können. Doch das Bundeskartellamt hat bereits klargemacht, dass es Zweifel an der Sinnhaftigkeit dieses wirtschaftspolitischen Vorstoßes hat. Wenn aber die Kartellwächter nicht von der geplanten Privilegierung überzeugt sind – droht dann die geplante Neuregelung nicht von vornherein zu einem Papiertiger zu werden?

Für Verlage ist bei einer Zusammenarbeit mit Wettbewerbern jedenfalls weiter Vorsicht geboten, schließlich gibt es nur wenige Rechtsgebiete, in welchen Fehler so teuer werden wie im Kartellrecht. Ob es der Pressevielfalt nützt, wenn ein ohnehin wirtschaftlich angeschlagener Verlag durch ein kartellrechtliches Bußgeld belastet wird, ist ein anderes Thema.