Gastbeitrag von Prof. Dr. Heiko Ahlbrecht im Deutschen AnwaltSpiegel 12/2016

Bislang war es den EU-Mitgliedstaaten selbst überlassen, Insiderverstöße, Marktmanipulationen und Verletzungen der Ad-hoc-Publizitätspflicht zu bestrafen. Künftig müssen alle Mitgliedsländer ihre Strafvorschriften und Verwaltungssanktionen in diesem Bereich harmonisieren. Dies ergibt sich aus der überarbeiteten Marktmissbrauchsrichtlinie 2014/57/EU, deren Umsetzungsfrist am 03.07.2016 endet. Ergänzend hierzu gilt (grundsätzlich) ab diesem Tag die EU-Marktmissbrauchsverordnung (Nr. 596/2014 – Market Abuse Regulation, kurz: MAR) unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Der deutsche Gesetzgeber setzt die europäischen Vorgaben um, indem er den ersten Part eines zweiteiligen Reformpakets verabschiedet hat, das „Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz“. Von den Änderungen sind zahlreiche Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) betroffen, deren zentrale Inhalte zu Insiderhandel, Mitteilungspflichten und Marktmanipulation künftig direkt in der Marktmissbrauchsverordnung geregelt sind.

Ursprünglich war die vom Bundesfinanzministerium initiierte Gesetzesreform weitaus breiter angelegt. Es sollten gleich auch die neue europäische Finanzmarktrichtlinie 2014/65/EU (MiFID II) und die dazugehörige Finanzmarktverordnung Nr. 600/2012 (MiFIR) umgesetzt werden. Nachdem die EU-Kommission deren Anwendbarkeit aber um ein Jahr auf den 03.01.2018 verschoben hat, beschränkte die Bundesregierung den Gesetzesvorschlag auf das zwingend Notwendige. Die übrigen europäischen Vorgaben sollen in einem zweiten Schritt umgesetzt werden, dem „Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz“.

Reform des WpHG-Sanktionsregimes

Der Gesetzesvorschlag regelt wie bisher in § 38 WpHG die Straftatbestände und in § 39 WpHG die Ordnungswidrigkeiten. Beide Vorschriften sind auch weiterhin als Blanketttatbestände ausgestaltet, verweisen allerdings nunmehr in wesentlichen Teilen direkt auf die Marktmissbrauchsverordnung. Die Übersichtlichkeit des Normgefüges leidet darunter erheblich, und es wäre angezeigt gewesen, den zu Recht kritisierten „Verweisungsdschungel“ durch eine sinnvolle Struktur des Gesetzestexts zu entflechten.

Wie bisher bestraft § 38 WpHG vorsätzlich begangene Insiderverstöße, deren Verbot nunmehr in Art. 14 der Marktmissbrauchsverordnung geregelt ist, sowie vorsätzliche Marktmanipulationen, die künftig nach Art. 15 der Marktmissbrauchsverordnung verboten sind. § 14 WpHG und § 20a WpHG, die ähnliche Verbotstatbestände enthalten, werden damit obsolet und aufgehoben. Den europäischen Vorgaben folgend, soll leichtfertiges Handeln fortan ausschließlich mit einem Bußgeld geahndet werden und nicht mehr strafbar sein.

Ausweitung der strafbaren Insiderverstöße

Die Marktmissbrauchsverordnung hat künftig wegen eines Insiderverstoßes auch die Sekundärinsider im Blick, die künftig – wie Primärinsider – für eine vorsätzliche Empfehlung oder Anstiftung zu Insidergeschäften sowie für eine unrechtmäßige Offenlegung von Insiderinformationen bestraft werden können. Bislang machte sich wegen dieser Insiderverstöße nur ein Primärinsider strafbar, während Sekundärinsider diesbezüglich lediglich ordnungswidrig handeln konnten. Primärinsider ist, wer als Mitglied der Geschäftsführung oder des Aufsichtsorgans oder als persönlich haftender Gesellschafter des Emittenten oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens die Informationen erlangt hat. Außerdem ist Primärinsider, wer aufgrund seiner Beteiligung am Kapital des Emittenten oder eines mit dem Emittenten verbundenen Unternehmens aufgrund seines Berufs, seiner Tätigkeit oder seiner Aufgabe oder aufgrund der Vorbereitung oder Begehung einer Straftat die Insiderinformationen erlangt hat. Alle anderen Personen, die nicht zu dem beschriebenen Personenkreis gehören, aber über Insiderinformationen verfügen, sind die sogenannten Sekundärinsider.

Der bislang im WpHG verwendete Begriff des „Verleitens“ wurde im Übrigen zugunsten des enger zu ziehenden Begriffs der „Anstiftung“ aufgegeben. Durch den Verweis auf die Marktmissbrauchsverordnung wird auch der Begriff des Insidergeschäfts selbst weiter gefasst, wenn auch nicht grundlegend geändert. Künftig soll jedoch bereits eine auf Insiderinformationen basierende Stornierung oder Änderung eines bereits vor Erlangen der Insiderinformation erteilten Auftrags in Bezug auf ein Finanzinstrument ein verbotenes Insidergeschäft darstellen.

Ausweitung der strafbaren Marktmanipulationen

Wie bisher sind auch künftig vorsätzliche Marktmanipulationen strafbar, wenn der Täter hierdurch auf den Preis eines Finanzinstruments oder sonstigen Tatobjekts einwirkt. Ist dies nicht der Fall, kann die Tat – anders als bislang – grundsätzlich als Versuch geahndet werden. Die im ursprünglichen Gesetzentwurf vorgeschlagene Voraussetzung, dass der Täter einer informationsbasierten Marktmanipulation „für sich oder einen anderen Vermögensvorteile großen Ausmaßes“ erlangen muss, hat der Finanzausschuss des Bundestags im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen. Welche Handlungen verbotene Marktmanipulationen darstellen, ergibt sich aus Art. 12 der Marktmissbrauchsverordnung, dessen Anwendungsbereich – in überschießender Umsetzung der europäischen Vorgaben – durch den deutschen Gesetzgeber auf Manipulationen der europäischen Börsen- oder Marktpreise von bestimmten Waren (unter anderem Metallen oder Strom), Emissionsberechtigungen und ausländischen Zahlungsmitteln ausgeweitet wurde. Handelt ein Täter gewerbsmäßig, als Bandenmitglied oder in Ausübung seiner Tätigkeit für eine inländische Finanzaufsichtsbehörde, ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, eine Börse oder einen Börsenhandelsplatzbetreiber, sollen vorsätzliche Marktmanipulationen zudem grundsätzlich ein Verbrechen darstellen (Qualifikation), das mit Freiheitsstrafen zwischen einem und zehn Jahren bestraft werden kann. Eine Verfahrenseinstellung gegen Auflagen (§ 153a StPO) wäre damit genauso ausgeschlossen wie das Strafbefehlsverfahren (§ 407 StPO).

Drastische Bußgelderhöhung für Führungspersonen und Unternehmen

Im Bereich der Ordnungswidrigkeiten wird primär der Bußgeldrahmen drastisch erhöht. Statt Geldbußen bis zu 1 Million Euro können Führungskräfte künftig für leichtfertige Insiderverstöße oder Marktmanipulationen mit Geldbußen bis zu 5 Millionen Euro belegt werden. Juristischen Personen und Personenvereinigungen droht sogar (unabhängig von den Voraussetzungen des § 30 OWiG) der höhere Betrag von entweder 15 Millionen Euro oder bis zu 15% des jährlichen (Konzern-)Gesamtumsatzes. Künftig dürften schon deshalb mehr Fälle geahndet werden, weil für handelsgestützte Marktmanipulationen nunmehr kein Vorsatz mehr nachzuweisen und bereits durch leichtfertiges Handeln der Bußgeldtatbestand erfüllt ist.

Bei Verstößen gegen die Pflicht zur Veröffentlichung von Ad-hoc-Mitteilungen drohen Führungskräften wie bislang Geldbußen von bis zu 1 Million Euro. Unternehmen wiederum droht der höhere Betrag von entweder 2,5 Millionen Euro oder 2% des jährlichen (Konzern-)Gesamtumsatzes. Das Bußgeld bemisst sich dabei nach dem Konzernumsatz des letzten Geschäftsjahrs. Die konkrete Höhe der Geldbuße wird nach den Kriterien des § 17 OWiG ermittelt. Abzuwarten bleibt, inwieweit sich die BaFin bei der Überarbeitung ihrer Bußgeldleitlinien an denen des Bundeskartellamts orientieren wird. Die in § 17 Abs. 2 OWiG für fahrlässige Verstöße vorgesehene Halbierung der Bußgeldhöchstgrenze ist jedenfalls ausdrücklich ausgeschlossen. In Anlehnung an den US-amerikanischen Insider Trading Sanctions Act kann die Geldbuße aus Abschöpfungsgründen sogar bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß erzielten – gegebenenfalls von der BaFin zu schätzenden – wirtschaftlichen Vorteils betragen, der sich aus den erzielten Gewinnen oder vermiedenen Verlusten ergibt. Insoweit geht die Reform auch in diesem Punkt über das Kartellrecht hinaus, das nur eine einfache Vermögensabschöpfung durch Geldbuße entsprechend § 17 Abs. 4 OWiG zulässt. Insgesamt dürfte das neue umsatzbasierte Sanktionsregime einen deutlichen Abschreckungseffekt zur Folge haben.

Einbeziehung des Freiverkehrs

Künftig müssen auch Freiverkehrsemittenten ihre Insiderinformationen unverzüglich offenlegen – nunmehr für mindestens fünf Jahre (Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung). In der Folge sind sie daher auch zur Führung von Insiderlisten verpflichtet und müssen sogenannte Director’s Dealings, die ein Gesamtvolumen von 5.000 Euro pro Kalenderjahr erreichen, unverzüglich an die BaFin melden.

„Naming and Shaming“

Zur Abschreckung müssen Zuwiderhandlungen unter Offenlegung von Art und Charakter des Verstoßes und der Identität der betroffenen Person für maximal fünf Jahre durch die BaFin auf ihrer Internetseite veröffentlicht werden. Dass dies obligatorisch ist, noch bevor die Entscheidung rechtskräftig geworden ist, scheint rechtsstaatlich bedenklich. Von der Bekanntmachung soll unter anderem aber dann abgesehen werden können, wenn sie unverhältnismäßig ist oder laufende Ermittlungen bzw. die Stabilität der Finanzmärkte gefährdet.

Weitere wichtige Änderungen

Neu sind zudem ausdrückliche Regelungen zur Marktsondierung in Art. 11 der Marktmissbrauchsverordnung und zum Handelsverbot für Führungskräfte in bestimmten Zeitfenstern, den „closed periods“. Zudem erhält die BaFin weitere Überwachungs- und Ermittlungsbefugnisse, wie erweiterte Betretungs- und Sicherstellungsrechte. Ferner sieht die Reform die Einrichtung eines anonymen Hinweisgebersystems vor. Zu diesem Zweck soll die BaFin auf ihrer Internetseite eine Meldeplattform schaffen. Zum Schutz des Hinweisgebers (Whistleblowers) sollen seine Personalien grundsätzlich nicht bekanntgegeben werden. Weder darf er wegen der Meldung nach arbeitsrechtlichen oder strafrechtlichen Vorschriften zur Verantwortung gezogen noch zum Schadenersatz verpflichtet werden, sofern er die Meldung nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig unwahr abgegeben hat. Daneben ändern sich zahlreiche Publizitätspflichten, so sind künftig etwa Director’s Dealings auch bei Geschäften mit Schuldtiteln, z.B. Anleihen, innerhalb von drei Geschäftstagen mitzuteilen.

Fazit

Das Kapitalmarktstrafrecht des WpHG erfährt durch die Umsetzung der MAR eine deutliche Verschärfung und Ausweitung. Geschäftsleiter werden schon aus Selbstschutzgesichtspunkten eine Anpassung der Risikomanagement- und Compliancesysteme veranlassen (müssen). Einige Neuregelungen stehen schon jetzt in ernstzunehmender verfassungsrechtlicher Kritik – genannt seien nur das „Naming und Shaming“ sowie Bestimmtheitsfragen bezüglich der (Blankett-)Strafnormen. Die Befassung des Bundesverfassungsgerichts mit diesen Neuregelungen ist daher nur eine Frage der Zeit.